Koncesje na roboty budowlane – zachęta czy przeszkoda dla inwestorów?

przez | 03/03/2009

Winą za obecny brak spektakularnych sukcesów sektora publicznego na polu współpracy z przedsiębiorcami prywatnymi obarczane były dotychczasowe, niedoskonałe regulacje prawne. Lekarstwem na nie miały zostać nowelizacje najbardziej wadliwych rozwiązań.

W dniu 5 grudnia 2008 roku Sejm uchwalił Ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi (likwiduje ona dotychczasową regulację koncesji na roboty budowlane z 2004 roku zawartą w Ustawie prawo zamówień publicznych). Zaś 21 listopada 2008 roku uchwalono projekt Ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym (opracowany równolegle do projektu Ustawy o koncesjach).

Koncesja na roboty budowlane

Koncesja na roboty budowlane jest instytucją wprowadzoną do polskiego systemu prawnego w związku z koniecznością dostosowania krajowych przepisów do standardów europejskich dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane. W przeciwieństwie do dotychczasowej regulacji prawnej, koncesja na roboty budowlane pozostając zamówieniem udzielanym przez podmiot publiczny wykonawcy prywatnemu, nie jest jednak zamówieniem publicznym, ale instytucją samodzielną, o złagodzonych wymogach formalnych. Charakterystyczną cechą koncesji na roboty budowlane jest wynagrodzenie wykonawcy, którego nieodłącznym elementem musi być prawo do eksploatacji zrealizowanej inwestycji.

Założeniem koncesji na roboty budowlane jest zwrot nakładów uzyskiwany przez koncesjonariusza (firmę realizującą inwestycję) od końcowych użytkowników danego obiektu budowlanego, a nie od zamawiającego, którym jest podmiot publiczny. Tak więc ryzyko ekonomiczne związane z realnym zwrotem poniesionych nakładów znajduje się w przypadku koncesji po stronie koncesjonariusza – wykonawcy.

Prawo to może być zatem stosowane jedynie odnośnie obiektów, z których odpłatnie korzystają inne podmioty niż zamawiający. Przykładem takiej inwestycji są płatne drogi, parkingi, mosty czy lotniska. Tak więc, zgodnie z tą powyższą dyrektywą, koncesję na roboty budowlane od zamówień publicznych na roboty budowlane odróżniają poniższe kwestie:

  • w przypadku koncesji wykonawca obiektu budowlanego pobiera wynagrodzenie wyłącznie z zysków z tego obiektu (bez zaangażowania finansowego Skarbu Państwa), albo częściowo z kasy Skarbu Państwa i częściowo z zysków z eksploatacji tego obiektu. Przy czym płatność podmiotu publicznego jest zawsze elementem dodatkowym, wsparciem dla podmiotu prywatnego, a nie gwarancją zwrotu poniesionych nakładów;
  • w przypadku koncesji podmiotem korzystającym ze zrealizowanej inwestycji nie będzie zamawiający, ale nieograniczony krąg potencjalnych użytkowników (klientów), ponoszących opłaty na rzecz koncesjonariusza.

O ile zapisy w ustawie o koncesji na roboty budowlane zawarte przez polskiego ustawodawcę jasno stwierdzają po czyjej stronie leży ryzyko ekonomiczne związane z inwestycją, jednak w niewystarczający sposób definiują kwestię wkładu finansowego koncesjodawcy. Wątpliwości budzi szczególnie przepis mówiący że „Płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza.” Można domyślać się, że chodziło o płatności równe poniesionym nakładom, ale można to także interpretować, że wykluczone są nawet niewielkie płatności ze strony podmiotu publicznego, o ile prowadzą one do odzyskania przez koncesjonariusza poniesionych nakładów.

Niewątpliwym atutem nowej regulacji oraz – jak się wydaje – jej nadrzędnym celem, jest wprowadzenie negocjacyjnej procedury wyboru koncesjonariusza. Uwzględnia ona zasady jawności, równości i konkurencyjności. Obecna procedura udzielania koncesji przedstawia się następująco:

  • wszczęcie przez koncesjodawcę postępowania przez publikację ogłoszenia o koncesji ( w Biuletynie Zamówień Publicznych – usługi i w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – roboty budowlane),
  • składanie przez kandydatów wniosków o udzielenie koncesji i oświadczeń o spełnianiu warunków udziału opisanych w ogłoszeniu o koncesji,
  • zaproszenie przez koncesjodawcę kandydatów, którzy złożyli zgodne z ustawą wnioski do udziału w negocjacjach co do istotnych aspektów koncesji (takich jak warunki finansowe i prawne, sposób wykonania przedmiotu koncesji, okres koncesji, dopuszczalność podwykonawstwa, zakres finansowania koncesji przez koncesjonariusza, itp.),
  • zaproszenie przez koncesjodawcę do złożenia ofert wszystkich kandydatów, z którymi prowadził negocjacje,
  • wybór przez koncesjodawcę najkorzystniejszej z ofert na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu o koncesji oraz opisie warunków udzielanej koncesji, przy czym kryteria oceny ofert mogą dotyczyć również właściwości zainteresowanego podmiotu.

W miejsce dotychczasowej procedury odwoławczej typowej dla zamówień publicznych przedsiębiorcy będą mogli wnosić skargi na czynności dotyczące wyboru oferenta (w zakresie umów koncesji znacznej wartości) do wojewódzkiego sądu administracyjnego. W tym przypadku wątpliwości budzi jednak oderwanie procedury odwoławczej od organów, które rozstrzygać będą w podobnych sprawach (zamówienia publiczne), posiadających w tej kwestii dotychczas zdobytą wiedzę i doświadczenie. Spowodować to może dodatkowe rozbieżności w stosowaniu prawa i prowadzić do nierównego traktowania podmiotów postawionych w bardzo zbliżonej sytuacji faktycznej.

Koncesja na roboty budowlane a partnerstwo publiczno-prywatne

Jak już wiadomo, koncesja na roboty budowlane i usługi dotyczy współpracy między podmiotem publicznym a prywatnym, w której zasoby (nakłady finansowe i realizacja inwestycji) są wykorzystywane do tworzenia infrastruktury na potrzeby społeczne. Koncesję można zatem stosować do większości przykładów realizacji partnerstwa publiczno-prywatnego zmierzających do powstawania, modernizacji lub ulepszania już istniejących obiektów.

W ramach koncesji na świecie realizowane są pakiety zakładające różny stopień zaangażowania podmiotu prywatnego i jego wkład w inwestycje publiczne:

  • Model ROT (ang. Refubrish – Operate – Transfer) – zakłada, iż podmiot prywatny nie buduje nowych elementów majątku, ale modernizuje istniejące, eksploatuje je i po określonym czasie przekazuje podmiotowi publicznemu.
  • Model BOT (ang. Build-Operate-Transfer) – zakłada zasadniczo, iż podmiot prywatny finansuje i realizuje inwestycję, a  następnie zajmuje się jej eksploatacją i utrzymaniem, po czym po określonym czasie przekazuje infrastrukturę podmiotowi publicznemu na własność.
  • Model BOO (and. Buid – Own – Operate) – zakłada brak obowiązku przekazywania własności podmiotowi publicznemu.

Niestety w obecnie wprowadzonym polskim systemie wzajemny stosunek ustawy o koncesji i ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym nie jest czytelny. Uzasadnienie ustawy o koncesjach mówi: „Z zawarciem umowy koncesji nie są związane zmiany w sferze stosunków własnościowych. (…) Strony nie dokonują także przewłaszczenia składników majątkowych w jakiejkolwiek formie prawnej. W konsekwencji nie ma potrzeby zastosowania odrębnych regulacji prawno-podatkowych. Obie strony umowy koncesyjnej działają na podstawie ogólnie obowiązujących przepisów, tak w zakresie udostępnienia składników majątkowych jak i skutków tych czynności, w tym skutków w obszarze prawa podatkowego.”. Nie jest jednak jasne o jakie „ogólnie obowiązujące” przepisy prawa chodzi.

Obecna ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym nie ogranicza bynajmniej pojęcia partnerstwa do współdziałania w formie spółki ale wprowadza niejasne rozgraniczenia w zakresie rozróżnienia wkładu własnego partnera publicznego (jako tylko jednej z możliwych form współdziałania) od wynagrodzenia na rzecz partnera prywatnego, więc  nie jest wykluczone traktowanie jej jako przepisów ogólnych dla koncesji. Jest przy tym nieczytelna w zakresie zasad przekazywania podmiotowi publicznemu „składników majątkowych wykorzystywanych do realizacji przedsięwzięcia”, powiela w znacznej części błędy poprzedniej regulacji i pozostawia wiele niejasności właśnie w zakresie rozliczeń dotyczących składników majątkowych.

Dlatego pytanie o wzajemną relację obydwu ustaw i ich stosowanie w praktyce konkretnych przedsięwzięć nie jest bez znaczenia dla podejmowania przez podmiot prywatny decyzji o zaangażowaniu własnych składników materialnych w publiczno-prywatne przedsięwzięcie.

Postawienie wyraźnej granicy pomiędzy koncesjami a zamówieniami publicznymi i uproszczenia proceduralne to niewątpliwie krok w dobrym kierunku. Pozostaje otwartym pytanie, czy wprowadzany właśnie zestaw przepisów będzie wystarczającą zachętą dla sektora prywatnego, aby inwestować własne środki w przedsięwzięcia komunalne? Czy jest wystarczająco precyzyjny, aby zabezpieczyć długoterminowe interesy przedsiębiorcy-inwestora, niezależnie od zmian w ekipach rządzących? Rozważać można, jak wielu będzie tych odważnych przedsiębiorców zdecydowanych inwestować własne środki i ponosić (z definicji) przeważającą część ryzyka ekonomicznego w tak polowych warunkach.

Magdalena Sośniak
Kancelaria Prawna Chajec, Don-Siemion i Żyto